首届“融资担保业创新发展”征文获奖作品

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论反担保合同的主合同

2015年09月12日12:33         孟光辉        来源:金融时报     发表评论

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  摘要:反担保是担保,受到担保法律制度的约束,但是反担保又具有自己独特的法律特征。现行法律对反担保的规定匮乏,导致实践上许多问题并不明确,尤其是哪类合同是反担保的主合同,事关反担保合同的效力、权利范围、抗辩权、保证期间等的确定。综合分析看,反担保合同的主合同不是主债权债务合同,也不是委托担保合同,而是本担保合同。

  关键词:担保;本担保;反担保;主合同;从合同;反担保合同

  担保是个古老的话题,反担保却是个很现实问题。随着国内经济的发展,尤其是金融业扩张,涉及到的反担保事项也与日俱增。银行作为传统的金融机构,其对外直接提供的担保业务种类已经有投标担保 、履约担保 、预付款担保 、质量维修担保 、预留担保 、海关免税担保 、借款担保 、透支担保 、保释金担保 、付款担保 、补偿贸易担保、来料加工担保、租赁担保、票据保付担保、提货担保 、费用保付担保、延期付款担保、进口保付担保 、船公司证明书等,悉数不止20种。银行为了控制风险,会选择让被担保人提供反担保 ,大量的银行对外担保业务,成就了欣欣向荣的反担保业务。此外,对于传统的融资业务,尤其是中小企业的融资业务,受制于借款人相对较弱的担保能力,银行往往需要专业的担保公司提供担保。担保公司为借款人提供担保,为了分流自己可能要承担的风险,也会要求被担保人提供反担保。截止到2013年底,全国融资性担保法人机构达到8185家,行业实收资本8793亿元, 2013年新增担保2.39万亿元, 2013年末在保余额2.57万亿元 ,对外担保业务中的绝大部分,均需要一定的反担保措施进行风险分流。庞大的专业担保公司规模反映了反担保已经成为中国的常态经济行为,是经济生活链条中的重要环节,尤其对金融业的健康发展促进作用不容小视。因此,研究反担保相关问题,已经成为当前中国经济生活之必需。

  一、反担保制度的规范现状

  反担保也是担保,对此毫无异议,但反担保毕竟不等同于本担保,无论是从担保的设定条件、追偿程序、合同要求、抗辩权还是归责原则上,均有着明显的差异 。但奇怪的是,有关反担保的规范却不多见。

  (一)国际上的反担保制度规范

  反担保的雏形最早可以追溯到19世纪中美国的备用信用证制度 。信用证的申请人(一般为货物的买方)在银行开立信用证并代为付款后,申请人如果违约,银行会占有货物或提单后,该占有的货物或提单实际上就是提供的反担保。随着国际贸易的发展,备用信用证已经成为国际合同履行的重要信用工具。1933年通过的《跟单信用证统一惯例》明确规定了备用信用证的可适用性。经日后修订,备用信用证的作用日益凸显。1995年《联合国独立保证和备用信用证公约》也明确规定了信用证制度。

  (二)国外反担保制度规范

  与西方发达的现代法律体系成为鲜明对比的是,无论是大陆法系还是英美法系国家,对反担保制度的法律规范成了凤毛麟角。当前可以查询到的国外反担保立法十分奇缺。《瑞士民法典》地498条第2款规定:“反保证人应当对清偿债务的保证人对主债务人的追偿权承担承担保证责任。 ”此外,埃塞俄比亚民法第1949条 、奥地利民法1348条、1362条 也对反担保制度做了简单规定。与此相应的是国外的反担保制度研究文献也较少。国外反担保立法的匮乏,一方面反映了外国对反担保问题关注的匮乏,另一方面也反映了反担保问题在国外社会生活中实际上并不是常见经济现象。初步推测,发达国家对反担保明文立法上的空白,可能与其较为完善信用制度有关,较好的信用制度可以减少失信情况,在一定程度上起到了反担保制度的保障作用。

  (三)国内反担保制度规范

  1.早期的反担保规范

  反担保制度在我国的历史较短,较早的规范来自于对外金融贸易活动,主要是金融担保。几乎与《民法通则》同时生效的1987年的《境外机构提供外汇担保的暂行办法》第13条规定:“根据担保的实际风险,担保人有权要求债务人提供相应的抵押物并收取一定的担保费。”此处虽然未提及“反担保字样”,实际内容就是一种反担保。1991年国家外汇管理局的替代规范《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第9条规定相同的内容,第14条规定:“本办法也适用对外反担保。”与此相对应的是,当时的外汇指定银行均出台了相应的规定。《中国工商银行外汇担保暂行办法》(1989年公布)第2条规定:“……凡要求我行出具保函(不可撤销担保书)的单位须向银行提供有外汇的单位的反担保。这种反担保可由当地计委出具,也可由具备足够外汇的企业或主管部门出具。各行在对外出具保函时,可视反担保单位的具体情况要求其提交适当比例的外汇额度。无外汇的行政部门向我行担保者概不接受。”《中国农业银行对外提供外汇担保内部管理规程》(1993年公布)第12条规定:“具备条件的申请人,直接先发给我行提出申请,按规定格式填写我行《外汇担保申请书》,同时报送以下材料:有关抵押或反担保函……。第13条:我行收到外汇担保申请书后,应对以下方面进行审查:……6.资产抵押或反担保措施:主要审查资产抵押或反担保措施是否落实。对于资产抵押,要审査抵押物的处分权、变现能力及是否足值。对于信用反担保,要审查反担保人的法人资格、资产负债及损益情况。第18条规定:项目批准后,担保行应要求与申请人、反担保人签订各项法律文件。(一)签订抵押或反担保文件……2.对于由第三方提供的信用反担保,属现汇反担保的,反担保人应出具《不可撤销现汇反担保书》,此担保书需经反担保人的外汇开户行签字盖章作出见证。属使用外汇额度加人民币配汇资金提供反担保的,反担保人应分别出具《不可撤销外汇额度反担保书》和《不可撤销人民币反担保书》,并分别由当地外汇管理部门和反担保人的人民币开户行作出见证。(二)签订担保合同,明确彼此的权利义务。担保合同的主要内容包括:……6.担保合同与保函、反担保函的关系。”《交通银行对外提供外汇担保管理暂行办法》(1994年公布)第21条规定:“项目评估报告连同担保主合同、担保合同、反担保函、保函等草本及其他有关法律文件有关分支行的贷审会、行长审批。”第23条规定:“在取得外管局的批准后,有关担保行与担保申请人签订担保契约,主要内容有……3.反担保条款。”

  外汇指定银行的规定虽然不具备法律效力,但有针对性的规范了外汇反担保的实践,为我国确立法律上的反担保制度提供了重要的实践基础。

  2.法律规范

  1995年的《担保法》第4条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本担保法的规定。”以立法的形式将反担保的概念予以明确,在世界上我国属于首次,是个重大的历史进步,从此我国的反担保制度有了明确的法律依据。经一段时间的适用后,于2000年公布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称司法解释)。司法解释第2条规定:“反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”第9条规定:“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任之后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”司法解释进一步明确了反担保的部分制度。2007年《物权法》第171条规定:“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律规定设立担保物权。第三人为债务人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律规定。”两条基本法律规定,两条司法解释确立了我国反担保制度的基本框架。

  除此之外,中国人民银行、建设部、财政部的部门规章包含了相应的反担保内容。人民银行颁布的《境内机构对外担保管理办法》、《境内机构对外担保管理办法实施细则》,根据法律规定进行了修订。财政部的《境外投资财务管理暂行办法》第11条规定:“……为其他中资企业提供担保前,除按规定经批准外,还必须取得被担保人的资信证明,签署具有法律效力的反担保协议书……。”建设部、人民银行联合颁布的《住房置业担保管理试行办法》第21条规定:“借款人向担保公司申请提供住房置业担保的,担保公司有权要求借款人以其自己或者第三人合法所有的房屋向担保公司进行抵押反担保。”除了法律规定之外,各外汇指定银行也根据法律规定对各自的外汇担保管理规范进行了修订。

  前文不厌其烦的把可能涉及到的反担保法律规范全部罗列出来,是为了清楚地看到,与庞大的反担保业务规模相比,无论是法律规范还是经济主体的行业规范,都颇显薄弱。实际上,近些年来反担保相关的争议越来越多,不仅在司法上产生了混乱,甚至在日常行政管理上也出现了模糊。例如抵押反担保的抵押登记过程中,担保主债权到底如何确定,全国各地的做法千奇百怪,以至于影响了担保业的健康发展。其中反担保合同的主合同问题,就是主要的争议焦点。

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